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      法律法規

      合同訂立過(guò)程中的法律風(fēng)險防范

      2018/6/6    來(lái)源:    作者:  瀏覽次數:2000

      企業(yè)合同管理是企業(yè)管理的核心,它始終貫穿于企業(yè)管理的全過(guò)程,主要是對合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任等過(guò)程的管理和控制。企業(yè)合同管理的目的是降低企業(yè)合同法律風(fēng)險和法律風(fēng)險所帶來(lái)的損失,是企業(yè)創(chuàng )造經(jīng)濟效益、實(shí)現企業(yè)目標的關(guān)鍵所在。


        加強合同訂立過(guò)程的管理和控制,有針對性地做好合同訂立過(guò)程中的法律風(fēng)險防范工作,是減少和避免企業(yè)合同法律風(fēng)險和法律風(fēng)險所帶來(lái)?yè)p失的最重要、最有效的途徑之一。做好合同訂立過(guò)程中的法律風(fēng)險防范,應注意做好以下幾方面的工作:


      一、爭取合同的起草權

        合同是具有法律效力的法律文件,對合同雙方具有法律約束力。一般來(lái)講,合同起草方可以掌握合同的主動(dòng)權,將己方的合同權利通過(guò)合同條款得到充分體現和有力的保障,甚至對己方更有利一些,同時(shí)可以有效防止對方起草合同對己方的不利影響,特別是對方可能設定的陷阱。如不能單方面起草合同,也要與對方共同起草合同,不能將合同起草權完全交給對方。


      二、嚴格審查對方的主體資格和合同履行能力

        合同是一種民事法律行為,合同當事人應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力,無(wú)相應民事權利能力和民事行為能力人訂立的合同無(wú)效或效力待定。因此,在合同訂立過(guò)程中,應要求對方提供營(yíng)業(yè)執照、相應資質(zhì)證明、法定代表人身份證明等相關(guān)證明資料,必要時(shí)可到工商行政管理部門(mén)查詢(xún)其營(yíng)業(yè)執照的真實(shí)性、注冊資金、年檢、注銷(xiāo)等情況,以審查對方是否具備簽訂合同的主體資格。重要合同的談判人、簽約人應要求是對方的法定代表人;一些具體業(yè)務(wù)的談判人、簽約人可以不是對方法定代表人,但應提供其法定代表人簽發(fā)的授權委托書(shū),審查代理人的代理行為是否超越了代理權限和授權范圍、授權期限等。對從事特殊生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的當事人,如法律、行政法規要求須取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應資質(zhì)的,應要求對方提供相應的證明材料。不能僅憑對方的名片、介紹信、工作證、公章、授權書(shū)、營(yíng)業(yè)執照復印件等就與其簽訂合同。


        還應對對方履行合同的能力進(jìn)行必要的審查,以降低遭受合同詐騙、對方履行合同義務(wù)不能的風(fēng)險。


      三、訂立合同應采用合同書(shū)的形式

        《合同法》規定:當事人訂立合同,有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書(shū)面形式的,應當采用書(shū)面形式。當事人約定采用書(shū)面形式的,應當采用書(shū)面形式。

        采用口頭形式訂立合同雖然簡(jiǎn)便易行,但發(fā)生糾紛時(shí),因合同內容不明確、事實(shí)真相難辯、是非責任難分,法律風(fēng)險極大,故不宜采用。所以合同應采用書(shū)面形式,法律、行政法規規定和當事人約定采用書(shū)面形式的,應當采用書(shū)面形式;法律、行政法規規定須辦理登記備案手續的,應及時(shí)進(jìn)行登記備案。合同文本不可隨意涂改,蓋章應清晰可辨,合同文本有二頁(yè)以上時(shí)應注意蓋騎縫章。對一些特殊的合同要登記本案,未登記備案的法律后果是不一樣的,如:一般贈與合同的贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷(xiāo)贈與,但是對于經(jīng)過(guò)公證的贈與合同,贈與人不得隨意撤銷(xiāo)贈與。

        合同補充協(xié)議簽訂不規范同樣存在著(zhù)法律風(fēng)險,如某樓盤(pán)銷(xiāo)售代理合同糾紛仲裁案,合同正文按規定簽訂,但在約定房屋預售價(jià)格、銷(xiāo)售進(jìn)度計劃的合同附件上,雙方均沒(méi)有簽字、蓋章,仲裁過(guò)程中對方就反駁說(shuō)“你方手持的合同附件不是真實(shí)的,雙方在簽訂合同時(shí)沒(méi)有合同附件,雙方從未就預期房屋銷(xiāo)售單價(jià)達成任何約定,因此對方并沒(méi)有超出什么預定的銷(xiāo)售單價(jià),因此,你方不應當獲得溢價(jià)分成”,近千萬(wàn)元的報酬就這樣白白損失掉。因此,在合同有附件時(shí),一定要同步在合同附件上簽字、蓋章。同樣在合同內容發(fā)生變更時(shí),應及時(shí)簽訂書(shū)面的補充協(xié)議,特別是關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量標準變更、材料設備變更、合同期限、價(jià)款變更等合同主要條款變更的情況時(shí)。如果沒(méi)有書(shū)面補充協(xié)議,在發(fā)生糾紛時(shí)法院一般會(huì )認為沒(méi)有變更。

        需要注意的是,如果法律、法規規定或當事人約定采用書(shū)面形式的,當事人未采取書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的,該合同成立;采用合同形式訂立合同,在簽字或蓋章之前,當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的,該合同成立。


      四、合同內容要明確和完整

        在訂立合同時(shí),應從以下幾個(gè)方面通過(guò)合同具體條款的約定,將合同內容約定的明確和完整:

        一、是合同雙方當事人的名稱(chēng)(姓名)、住所地(址)、通訊地址、電話(huà)號碼等應齊備、準確。名稱(chēng)應與落款的印章完全吻合,合同文本中的簡(jiǎn)稱(chēng)、習慣稱(chēng)呼等應有說(shuō)明或釋義。

        二、是合同標的指向的對象應明確、具體。

        三、是在數量方面應采用國際標準的計量單位進(jìn)行約定,避免使用如一捆、一打、一堆等不標準的計量單位。在質(zhì)量方面,應約定按照國家、行業(yè)標準,沒(méi)有國家、行業(yè)標準的,應將質(zhì)量標準、驗收步驟、驗收文件的簽署等約定清楚;對質(zhì)量標準有特殊要求的,應作出專(zhuān)門(mén)細致的約定。

        四、是價(jià)款或報酬的數額或確定數額的計算方法明確、幣種確定唯一、價(jià)款的支付方式可以量化、違約責任可以量化。注意定金、訂金和預付款所表達的不同法律意義:定金具備擔保的性質(zhì),主要功能在于擔保合同的履行,給付定金并不是履行債務(wù)的行為。訂金實(shí)質(zhì)上是預付款,是預先支付的一部分合同價(jià)款,不具有定金的擔保性質(zhì),給付預付款構成債務(wù)的履行行為。當合同履行不能或履行遲延時(shí),就定金而言,如果是定金給付方違約,則無(wú)權要求返還定金,如果是定金收受方違約,則應雙倍返還定金;就訂金和預付款而言,無(wú)論是給付方違約還是收受方違約,收受方均應如數退還訂金或預付款。

        五、是履行期限、地點(diǎn)和方式明確。付款時(shí)間上一般要求精確到日,避免出現年底、月初、中旬等字眼。履行地點(diǎn)和方式,涉及到交易價(jià)格、保險費用、貨物在途意外風(fēng)險的承擔等等;比如說(shuō)成都的A公司和寧波的B公司簽訂了一份買(mǎi)賣(mài)合同,約定由B公司向A公司提供海鮮,B公司代辦運輸(航空),那么如因航班延遲而致使海鮮壞了或者飛機失事海鮮毀損等,損失就由成都的A公司承擔。相反,如果交貨地點(diǎn)約定在A(yíng)公司的冷凍倉庫,貨物在飛機上的風(fēng)險以及從飛機場(chǎng)到A公司的冷凍倉庫的風(fēng)險就由寧波的B公司承擔。所以,在合同訂立過(guò)程中要充分運用談判技巧,通過(guò)合同履行地點(diǎn)等合同內容的約定,盡量爭取避免己方的風(fēng)險。

        六、是違約責任的違約金數額或是確定數額的方法明確。需要注意的是,違約金既可概括約定雙方全部權利義務(wù)的違約金,也可以單就某一項具體權利義務(wù)確定違約金,若就同一項權利義務(wù)既約定了專(zhuān)門(mén)的違約金又約定了合同全部權利義務(wù)的違約金,權益人可以按照合同利益最大化原則來(lái)自由選擇適用那一種違約金。如果合同中沒(méi)有明確約定違約金的數額或計算方法,法院一般就會(huì )視為雙方當事人放棄違約金權利,而不予支持。

        七、是爭取合同由自己所在地的法院管轄。目前我國的地方保護主義還不同程度地存在著(zhù),導致司法實(shí)踐中同樣或同類(lèi)案件在不同的地方法院,判決結果往往不同,有的甚至是南轅北轍。為維護自身的合法權益,應爭取合同由自己所在地的法院管轄。


      五、關(guān)于合同的擔保

        物權法和擔保法規定,為保障自身債權的實(shí)現,債權人可以與債務(wù)人簽訂擔保合同,通過(guò)保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金等擔保方式中的一種或多種保障自己債權的實(shí)現。在對方不履行到期債務(wù)或發(fā)生約定的實(shí)現擔保物權情形的,通過(guò)折價(jià)、拍賣(mài)、變賣(mài)擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。需要注意的是,訂立擔保合同時(shí),對法律規定應辦理登記的應及時(shí)辦理登記,如僅簽訂抵押合同而沒(méi)有辦理抵押登記,在對方有多個(gè)債權人時(shí)就不能夠優(yōu)先受償,不能有效地保障自己的債權。在對方提供物的擔保時(shí),應審查擔保物是否符合法律規定,不能為禁止用于抵押的財產(chǎn)或是法律禁止流通物;如提供人的擔保,應審查擔保人的實(shí)力和信用,是否符合法律的規定,不能是不具有擔保資格的行政機關(guān)及事業(yè)單位等,否則,簽訂的擔保合同是無(wú)效的。


      筆者簡(jiǎn)介:

        傅毓軍律師,安徽滁州人,云南省安徽商會(huì )理事,云南海度律師事務(wù)所合伙人,三級律師,長(cháng)期從事公司、企業(yè)法律服務(wù)工作。

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